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“违法行为”追诉期在政采中该从何时起计算

作者:刘文琴 发布于:2016-10-22 13:41:51 来源:政府采购信息报/网

   编者按 根据《政府采购法》第二十二条第一款第五项的规定,供应商参加政府采购活动应当具备“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”这一条件,日前,这一规定在某市的政府采购活动中出现了争议:该市财政部门相关负责人在受理投诉中打电话到政府采购信息报/网咨询,“三年内没有重大违法记录”中 “三年”这个时间的起算点到底是从“行为发生之日”起计算,还是从“有关部门作出认定之日”起计算。本报记者采访发现,在专业人士中也有截然不同的观点:一种观点认为,应当从行为发生之日起计算;另一种观点则认为应当从有关部门作出认定之日起计算。

 
  本报记者在采访新疆盛业(乌鲁木齐)律师事务所律师刘文琴时,她给记者提供了一个类似案例。大家今天先来看看刘文琴对“违法行为应该从何时起计算”的分析,欢迎您参与讨论。本公众号将在近期分享关于“三年内没有重大违法记录”中“三年”起算时间的观点交锋,敬请关注!
 
  “违法行为”究竟应该从何时起计算
 
  案例回放 2013年9月,质疑人中国某进出口(集团)公司(以下简称“质疑人”)对某电视台设备采购项目拟中标人北京A系统工程股份有限公司(以下简称“A公司”)提出质疑,质疑人认为A公司存在商业贿赂行为,按照《反商业贿赂承诺书》的承诺,在投标前三年存在商业贿赂行为时,A公司应放弃中标资格,拟中标人顺延至第二家。
 
  采购机构就此项质疑向本律师咨询,请本律师从法律角度对本案的关键问题进行分析,即违法行为追诉期从发生时起计算还是从发现时起计算。本律师就上述问题提出如下分析意见,以期与同行探讨。
 
  一、出具分析意见的依据
 
  2013年9月18日,采购机构向本律师提交了以下文件:
 
  1、质疑函主要内容:2013年9月8日,质疑人对第X包拟中标单位提出质疑,其中一点为,拟中标单位在本项目采购活动前三年的经营活动中存在商业贿赂行为。按照反商业贿赂承诺书的承诺,质疑人要求A公司放弃中标资格。
 
  2、2013年9月6日,采购中心发布公告,A公司为某电视台某项目第X包拟中标单位。
 
  3、北京市第一中级人民法院刑事判决书(2011)一中刑初字第XXXX号。判决书中和本案有关的内容:被告人林某某于2005年间,利用担任国际台技术管理中心主任并负责技术设备采购业务的职务便利,为A公司承揽国际台的大屏幕安装等项目提供帮助。为此,林某某收受A公司法定代表人宋某某给予的贿赂款人民币5万元。
 
  4、新疆某律师事务所法律意见书。该所受质疑人委托,对《反商业贿赂承诺书》中涉及商业贿赂行为进行分析,对上述商业贿赂行为的时间起算点提出意见。新疆某律师事务所认为A公司向他人行贿5万元构成商业贿赂行为,不应当取得中标资格。理由如下:“行贿行为的时间起算点应从行贿事实被有权行政机关或司法机关依法确认违法之日起计算”,即应从违法行为发现之日(2010年)计算,而不应从其违法行贿行为发生之日(2005年)起计算。
 
  5、北京市人民检察院京检预查[2013]XXXX号文件。2013年9月,北京市检察院査询行贿犯罪档案结果告知函中称,A公司自2003年至今无犯罪记录。
 
  二、问题及分析意见

  (一)问题:
 
  1、A公司的行为是否构成单位行贿罪?
 
  2、A公司行贿行为是否受到行政、司法部门的处罚?
 
  3、A公司行贿行为从发生之日起计算还是从发现之日起计算?即新疆某律师事务所法律意见书认为“行贿行为的时间起算点应从行贿事实被有权行政机关或司法机关依法确认违法之日起计算”的观点是成立?
 
  (二)分析意见

  1、没有证据表明A公司的行为构成单位行贿罪。
 
  A公司法定代表人宋某某给予林某某的贿赂款人民币5万元的行为并未构成犯罪,根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》 “单位行贿罪…………涉嫌下列情形之一的,应予立案:单位行贿数额在二十万元以上的”,A公司法定代表人宋某某行贿5万元的行为未达到最高人民检察院关于行贿罪刑事立案标准,宋某某的行为并未构成犯罪。
 
  本律师认为,A公司未受刑事处分的初步判断除上述法律规定外,还基于以下两个方面的事实:一是北京市人民检察院查询行贿犯罪档案结果告知函中称,A公司自2003年至2013年9月无犯罪记录;二是北京一中院刑事判决书中没有对宋某某及A公司“另案处理”的表述。
 
  2、A公司行贿行为是否受到行政、司法部门的处罚的问题。
 
  首先,A公司的行为违法,但不构成犯罪。
 
  违法是指一切违反国家的宪法、法律、法令、行政法规和行政规章的行为,其外延极为广泛。违法行为不一定达到犯罪行为,但犯罪行为一定是违法行为。
 
  A公司的行为不构成犯罪,但构成商业贿赂行为,违反了《反不正当竞争法》的规定,属于违法行为。
 
  A公司的行为违反了《反不正当竞争法》第八条规定,宋某某在账外暗中给予国际台技术管理中心主任林某某个人回扣5万元,该行为属于商业贿赂,其目的是为了获得承揽国际台的大屏幕安装等项目。从质疑人向采购机构提交的北京一中院的刑事判决书可以确认,拟中标人A公司在2005年存在违法行为,存在单位行贿行为。
 
  其次,行政机关并未确认A公司单位行贿行为为违法行为。
 
  A公司未达到单位行贿罪的立案标准,但A公司行贿5万元的违法事实存在,A公司存在对其公司声誉造成影响的违法行为。假定北京市第一中级人民法院刑事判决书[(2011)一中刑初字第2437号]为生效判决书,在我国,有权查处商业贿赂行为的机关包括公安机关、检察院、工商行政管理部门以及行业行政管理部门等。
 
  没有证据表明A公司的行贿行为受到行政、司法部门的处罚。
 
  3、A公司违法行为从发生之日起计算,不是从发现之日起计算。
 
  根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”。
 
  那么A公司的行贿行为是否应当受到行政部门的追诉?目前的证据只有A公司在2005年存在行贿行为的违法事实,本律师认为A公司的行贿行为在2005年发生时以后两年即2007年之前未发现,根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定行政部门不再给予行政处罚。
 
  在违法行为的起算点上,《行政诉讼法》规定的时效,是以行为的发生之日起计算,而不是从发现之日起计算。
 
  《反商业贿赂承诺书》签署的时间为2013年9月,A公司承诺近三年未发生商业贿赂行为,即从2010年9月起算至2013年9月。A公司违法行为应被追诉的时间段在2005年至2007年,上述两个时间段没有竞合,承诺书中所述“如果存在商业贿赂行为则退出投标”的承诺条件不成就。
 
  没有证据表明A公司因单位行贿行为违法而受到行政处罚。新疆某律师事务所法律意见书“行贿行为的时间起算点应从行贿事实从行贿事实被有权司法机关依法确认违法之日起计算”的观点没有法律依据。违法行为和违法行为受到行政处罚是两个完全不同概念,其法律后果也不相同。本案中违法行为发生时间为2005年,2011年北京一中院的刑事案件判决书仅确认了违法事实,但该违法事实一定要受到刑事处罚吗?答案为不一定,要具体情况具体分析。没有证据表明A公司的违法行为受到行政机关的行政处罚和司法部门犯罪判决(行贿罪),因此,本案A公司的行贿行为,从行政处罚的角度已过时效,从刑事处分的角度,并未受到追诉。
 
  本案质疑人中国某进出口(集团)公司质疑的核心问题实际涉及法律上的时效问题,如何计算追诉时效?一般应从违法行为发生之日起计算。如果违法行为人的违法行为在长时间内没有被发现,并且违法行为人再没有新的违法行为,对社会和他人利益不再有现实的危害,从行政处罚的间接目的和最终目的看,再给予处罚就失去了实际意义。因此《行政处罚法》规定2年内没有被发现的违法行为,不予行政处罚。如果违法行为有连续或者继续状态的,因其危害结果一直存在,应从行为终了之日起计算追诉时效。在违法行为的起算点上,不论是《刑法》规定的追诉期,还是《行政诉讼法》规定的时效,均表达了行为的起算点是从发生之日起计算,而不是从发现之日起计算。
 
  综上所述,本律师认为质疑人中国某进出口(集团)公司的质疑不能成立,采购机构应当维持本包的中标结果,即违法行为应该从发生之日起计算而不是从发现之日起计算。
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